החלטה בתיק עע"ם 5300/10

1.        לפניי בקשה להוצאת סעד זמני בדבר הפסקת הליכי מכרז שפרסם המשיב 1 -  עד להכרעה בערעור המבקשת על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים, אשר דחה את עתירת המבקשת לפסילת המכרז.

2.        המשיב 1 קשור מאז 1992 בהסכם עם המבקשת, שעניינו במתן הטבה לעיוורים ולנכים המשתמשים בטלפון נייח - שהם לקוחותיה של המבקשת. במסגרת זו, המשיב 1 מעניק הטבה של עד 90 ש"ח לעוור, ועד ל-40 ש"ח לנכים זכאים אחרים, בקשר עם השימוש בטלפון הנייח. ההתקשרות עם המבקשת נעשתה על בסיס פטור ל"ספק יחיד" (תקנה 3(29) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993), ואולם בשל השינויים שחלו בשוק התקשורת בשנים האחרונות - החשב הכללי הורה למשיב 1 לצאת במכרז לשם מתן השירותים לציבור הזכאים. בתום עבודת הכנה ממושכת פירסם משיב 1 מכרז כאמור (מכרז מס' 150/2010), שבגדרו נקבעו הכללים לתחרות ולקביעת הזוכים במכרז (אחד לתקשורת קווית ואחד לתקשורת סלולרית). בגדר מיתווה זה נקבע כי ציבור הזכאים, שיבחר להתקשר עם זוכי המכרז, ייעשה זאת בהתקשרות ישירה עם זוכי המכרז, והמשיב 1 יעביר את ההטבה המגיעה לכל זכאי - ישירות לספק-הזוכה הרלבנטי. המבקשת והמשיבות 5-2 הן המתמודדות במכרז.

3.        המבקשת, שרכשה את מסמכי המכרז והגישה בינתיים את הצעתה, עתרה במקביל לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים כנגד המכרז. המבקשת התמקדה בטענה שלפיה עריכת המכרז ותנאיו לוקים בחריגה מסמכות, חוסר מידתיות וסבירות, ועוד. לאחר קבלת תשובות המשיבים לעתירה, הודיעה העותרת כי התגלה לה גם כי היועץ החיצוני, אותו העסיק המשיב 1 לשם גיבוש המכרז, חברת גד מהנדסים בע"מ (להלן: גד) ואחד מבעליה ומנהליה, שעסק בפועל בייעוץ, מר עקיבא גרינוולד (להלן: גרינוולד), נגוע בניגוד עניינים. הטענה התבססה על העובדה שפעילות גד מוזגה לאחרונה לתוך חברה אחרת, שהיא מצדה רכשה, בראשית שנת 2010, חברה שלישית במספר, שבין לקוחותיה (במישרין, או בעקיפין) מצויים המבקשת עצמה והמשיבות   5-2. בדיון בבית המשפט הוסיפה המבקשת וטענה כי גם לחברה אחות של גד יש קשרים עסקיים עם חלק מן המציעים, והביעה אפילו חשש שגם אם המבקשת תוכרז בסופו של יום כזוכה במכרז, יהיה מי שיטען כי יש לפסול את זכייתה בשל כך.

           המשיב 1, בתגובה הנתמכת בתצהיר של מנכ"ל גד, גרינוולד, שלל את הטענות לניגוד עניינים. 

4.        בית המשפט הנכבד קמא (כב' השופטת נ' בן אור) דחה בפסק דין מנומק את העתירה לגופה, על שני ראשיה. בסוגיית ניגוד העניינים סקר בית המשפט בהרחבה את הפסיקה הרלבנטית (בפרט: בג"ץ 202/90 י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' משרד המשפטים, פ"ד מה(2) 282 (1990); עע"ם 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ. רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ) (לא פורסם, 11.2.2008)), והחיל אותה על ענייננו. בית המשפט הנכבד ציין כי המבקשת תוקפת את המכרז לגופו (להבדיל מהשגה על הליך בחירתו של זוכה פלוני), ואין בידה להצביע על השלכה פוטנציאלית אפשרית של ניגוד העניינים הנטען על תנאי המכרז. בנוסף לא מצא בית המשפט הנכבד כי יש ברכישה של גד (לאחר שעוצבו תנאי המכרז) בידי חברה אחרת, שרוב בעלי הדין נמנים עם לקוחותיה, או בכך שחברה אחות של גד מספקת שירותים לרוב בעלי הדין, כדי להקים, לגישתו, חשש לניגוד עניינים פסול במקרה דנן. בית המשפט אף דחה את טענות המבקשת לגוף המכרז - באשר לסמכות לפרסמו, פגיעתו הנטענת בחופש העיסוק והזכות לתחרות, ועוד.

5.        מכאן ערעורה של המבקשת, והבקשה שלפניי - לסעד זמני לעיכוב הליכי המכרז עד להכרעה בערעור. יצוין כי גלגול קודם של הבקשה נידון על ידי, ובגדרו דחיתי את הבקשה ככל שהיא נוגעת להגשת ההצעות במכרז (בר"ם 5029/10, מתאריך 13.7.2010), ואף בגדרי הבקשה הנוכחית קבעתי כבר כי לא יהיה עיכוב בהגשת ההצעות (החלטתי מתאריך 14.7.2010). על כן עסקינן עתה רק בשאלת עיכוב ההליכים לבחירת הזוכה והתקשרות עמו - עד להכרעה בערעור.

6.        יצוין כי בתגובתו של המשיב 1 לבקשה לסעד זמני צוין כי הוברר לו בינתיים שלגרינוולד, מבעליה של גד, יש קשר עסקי נוסף, שלא צוין בפני בית המשפט המחוזי, והוא שבבעלותם שלו, של אחיו ושל אדם נוסף יש חברה, שאחד משני לקוחותיה היא המשיבה 3, שלה מוענקים שירותי תוכנה בהיקף של כ-35,000 ש"ח לחודש. לסברת המשיב 1, נתון זה איננו מהותי ואיננו משליך על נכונות פסק הדין של בית המשפט הנכבד קמא. המשיב 1 הטעים עוד כי תחום עיסוקה של חברה זו, כמו גם של החברה האחות של גד, איננו קשור למכרז. עוד נאמר כי מבלי לגרוע מטענות המשיב 1 שלא היה כאן ניגוד עניינים אסור - הוחלט שלא להעסיק עוד את גד וגרינוולד, שייעצו למשיב 1 בשלב הכנת המכרז - בשלב בחירת הזוכה.

7.        המבקשת הגישה, ברשות, הודעה משלימה וטענה כי הנתון החדש שבתגובת המשיב 1 מחמיר את ניגוד העניינים הנטען, עליו הצביעה מלכתחילה. טענה זו נדחתה על ידי יתר בעלי הדין בתגובות משלימות מטעמם. המבקשת אף ביקשה כי גרינוולד ייחקר בבית משפט זה על תצהיריו ועל "הגילוי המאוחר" של נגיעותיו הנוספות. בקשה זו נדחית- ככל שהדברים נוגעים להליך שלפניי, ואולם המותב שידון בערעור יוכל, כמובן, להידרש לה שוב, אם המבקשת תמשיך לעמוד עליה.

8.        לאחר סקירת השתלשלות הדברים הנ"ל ועיון בחומר הרב שהומצא לי - הגעתי למסקנה כי דין הבקשה לסעד זמני להידחות. אציג נימוקיי לכך בתמציתיות להלן.

9.        מבחינת סיכויי הערעור: כפי שצוין כבר בהחלטותיי הקודמות, טענות המבקשת שנכללו בעתירתה המקורית, בעניין עצם הסמכות לקיום מכרז בנסיבות - אמנם לא נזנחו, אך קיבלו בשלב זה הדגש פחות ביחס לסוגיית ניגוד העניינים, שתפסה עתה את קידמת הבמה. בעניין אחרון זה אמנם אין חולק בדבר החשיבות הרבה של טוהר ההליך המכרזי, ובכלל זה מניעת ניגוד עניינים של יועץ לעורך המכרז (עיינו: עניין י.ב.מ). ברם פה מצא בית המשפט הנכבד קמא בפסק דינו המקיף, לאחר ששמע את טענות הצדדים, כי המבקשת לא ביססה את השגתה. ההתערבות בקביעה האמורה לכאורה איננה פשוטה, לעת הזו, בהתבסס על הנתונים שהיו ידועים באותו זמן. יצוין עוד, כי ככל שהדברים נוגעים לחברה-האחות של גד, עובדה היא שזו נותנת שירותים גם למבקשת ולחברות הקשורות בה (כעולה מעמדת המשיב 1 בבית המשפט המחוזי מתאריך 22.6.2010, שלא נסתרה) - ובנתון זה יש כדי לפגום לכאורה בכנות הטיעון האמור של המבקשת.

           עם זאת עלי להעיר כי העובדה שבתגובת המשיב 1 נתווספה עתה אינפורמציה חדשה לגבי ענייניו של גרינוולד, המעוררת לכאורה חשש נוסף למניעות מצדו - ודאי איננה מניחה את הדעת, אם לנקוט לשון המעטה (וראוי היה שהמשיב 1 יבדוק את קשריו השונים של היועץ טרם ההתקשרות עמו ובמהלכה, קל וחומר קודם להגשת תצהיר לבית המשפט). אולם אף עובדה חדשה זו איננה נחזית כבעלת השפעה מכרעת בבקשה שבפניי (בשונה אולי מהליבון שיידרש לה בשלב הערעור), מעת שהוחלט כי גד וגרינוולד לא ישמשו עוד כיועצים ותופסק העסקתם בשלב בחירת הזוכה (הכולל, בין היתר, הערכות סובייקטיביות לגבי בחירת ההצעה הזוכה).

           בנסיבות אלה (ואף שמובן שהכלל האוסר על ניגוד עניינים הוא מניעתי, ולא תוצאתי) - לבקשה לסעד זמני היתה עוצמה רבה יותר לגבי ההליכים הקודמים, הכרוכים בגיבוש המכרז, אילו המבקשת היתה יכולה להצביע על חשש קונקרטי ל"תפירה" של המכרז, או ביחס להתווייתו בדרך שיש בה כדי להיטיב עם מתמודד, או קבוצת מתמודדים מסוימת. ברם המבקשת, להוציא טענות כלליות שהעלתה בהקשר זה - לא עשתה כן. בשלב זה מתקשה איפוא המבקשת להוכיח כי המקרה עבר את הרף המינימלי הנדרש להוכחת ניגוד עניינים מאיין על פי הפסיקה, וודאי לא כזה שיצדיק - עד הכרעה בערעור - נקיטה דווקא בצעד הדרסטי של הקפאת המכרז כולו, ולאחר מכן ביטולו (עיינו גם: ע"א 6763/98 רם כרמי - אדריכל נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 418 (1999)).

           למותר לציין כי אין בכל האמור לעיל כדי לקבוע מסמרות במכלול, והמותב שידון בערעור הוא שיכריע בכל טענות המבקשת, לרבות בשאלת דרך עיצובו של המכרז ובהשפעה של "הגילוי החדש" בדבר ניגוד העניינים הנטען על מעורבותם של גד וגרינוולד עד הנה ונפקותו של הפגם האמור, אם בכלל.

10.      מבחינת מאזן הנוחות, והוא העיקר - זה איננו נוטה לטובת המבקשת. המבקשת, באופן מובהק, מעוניינת לשמר בידה את ציבור הזכאים להטבות (המוערך בכ-55,000 איש), או למיצער לעכב, במידת האפשר, אובדן מקור הכנסה של מיליוני ש"ח לחודש הנובע מהשירות (נתון זה מסתמך על הערכת המשיבות, והמבקשת איננה מכחישה למעשה את היקפו). ברם אין לה למבקשת כל זכות קנויה להמשיך ולהעניק את השירותים על בסיס ההכרה בה, בעבר, כ"ספק יחיד". הנה כי כן אם בסופו של יום יוכרז זוכה במכרז שאיננו המבקשת, ואחר כך המכרז יבוטל - תוכל המבקשת לנסות ולעתור לפיצוייה בגין הפסדיה בתקופת הביניים, אם תוכיח זכאותה לכך. העובדה שהמכרז הוא להספקת שירותים לאוכלוסיית העוורים והנכים, ולא ישירות למשיב 1 (כאשר המשיב 1 משלם את דמי ההטבה ישירות לזוכה) איננה מפחיתה בהכרח מעוצמתו של טעם זה. יצוין עוד כי המבקשת אף לא הבהירה כראוי את טענתה הלאקונית (סעיף 47 לבקשה) כי אם ייבחר זוכה לא יהיה ניתן "להחזיר את הגלגל לאחור", ו"מנוי שיתנתק משרותיה של בזק עקב הזכיה במכרז, לא ישוב אליה". בנוסף, המשיב 1 הצהיר ממילא כי תתקיים "תקופת מעבר" של חודשים אחדים, שבמהלכם יוכלו הזכאים להמשיך בהתקשרותם עם המבקשת ולקבל עדיין את ההטבה, כך שהבחירה בזוכה במכרז לא תביא להתנתקות מיידית של לקוחות מן המבקשת.

11.      טרם סיום אעיר כי חשוב מכל במכלול שבפנינו הוא עניינו של ציבור העיוורים והנכים הזכאים, שהמשיב 1 אמור לקדמו. התליית המשך הליכי המכרז, משמעותו היא עיכוב באפשרות הניתנת לציבור מוחלש זה של זכאים לקבל הטבה בתקשורת סלולרית, ולא רק נייחת, ופגיעה בתכלית המכרז, המיועד לשפר ולהוזיל את סל שירותי התקשורת המסופק לאוכלוסיית הזכאים בתנאי שוק תחרותיים, הכל בהתאם לתנאי המכרז. אינטרס ציבורי זה אף הוא דוחק לדחיית בקשת המבקשת (השוו: בג"ץ 509/91 כבל-נט בע"מ נ' סאט-קום ישראל בע"מ, פ"ד מה(2) 397, 404 (1991)).

12.      לנוכח כל האמור לעיל - הבקשה לסעד זמני בגדרי הערעור - נדחית. המזכירות תבדוק את האפשרות לקבוע את שמיעת הערעור בהקדם.

           המבקשת תישא בשכר טרחת עורכי דינם של המשיבה 2, המשיבות 4-3 (יחד) והמשיבה 5 בסכום של 10,000 ש"ח לכל אחת מהן. אין צו להוצאות לטובת המשיב 1, וזאת לנוכח הכשל הנזכר בפיסקאות 6 ו-9 שלעיל ומשמעותו.

           ניתנה היום, א' באלול התש"ע (11.8.2010).